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16 de Setembro de 2021

[Réplica] Aposentadoria Especial Auxiliar de Enfermagem

Priscila Guimarães Matos Maceio, Advogado
há 3 meses
[Réplica] Aposentadoria Especial Auxiliar de Enfermagem.docx
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AO RESPEITÁVEL JUÍZO DA 23ª VARA FEDERAL DE JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA SJDF.

XXXXXXXX, já cadastrada eletronicamente, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado, com fulcro nos arts. 350 e 351 do CPC, dizer e requerer o que segue.

A Autora ajuizou ação previdenciária pleiteando a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com conversão de tempo de serviço especial em comum, a partir do reconhecimento das atividades nocivas desenvolvidas nos períodos contributivos de Admissão 16/02/1996, Saída 08/11/1996, de Entrada 11/08/1997 Saída 01/06/1999 e de Entrada 27/12/2004 até hoje trabalhando, como auxiliar/técnico de enfermagem, todos como TÉCNICA/AUXILIAR EM ENFERMAGEM.

Procedida a citação, a Autarquia Previdenciária apresentou contestação ao ID. 565991348, ocasião em que confirmou que os lapsos de 27/12/2004 a 23/03/2005, e que a autora esteve em gozo de auxílio doença de 29/11/2017 a 26/04/2018, já tiveram sua especialidade reconhecida.

Quanto ao demais pontos, apesar do visível esforço despendido, não logrou êxito em descaracterizar os argumentos trazidos na inicial, pelos argumentos que passa a expor.

Do enquadramento da atividade como especial para fins previdenciários dos agentes biológicos, habitualidade e permanência

No lapso de 27/12/2004 a 23/05/2005, laborou junto a São Braz Organização Hospitalar Ltda e de 07/2012 a 11/2013, exerceu atividades junto a Coopsaúde, o INSS sustentou que não há informações de agentes nocivos no formulário PPP fornecido e tampouco informações acerca do responsável pelos registros ambientais.

A esse respeito, vislumbra-se que a Autora não pode ser prejudicada pela ausência de dados de monitoramento da época. Nesse sentido, para comprovar o seu direito, a Demandante acostou aos autos, PPRA do Hospital ${informacao_generica}, elaborado em 03/1998.

Repise-se o teor do documento em análise:

${informacao_generica}

Ademais, “a utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91” (TRF4 5046780-41.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator ARTUR CÉSAR DE SOUZA, juntado aos autos em 01/02/2019).

Aliado a isso, a Súmula 68 da TNU autoriza a utilização de laudo pericial não contemporâneo ao labor prestado para comprovação da atividade especial da segurada.

Em relação ao interregno de 16/02/1996 a 08/11/1996 e posteriores a 23/05/2005, alega que a autora, não trouxe aos autos nenhum laudo ou PPP apto a comprovar a exposição a agentes nocivos. A Autarquia Previdenciária alegou que na presente demanda, os documentos acostados aos autos expressavam que a parte autora utilizava EPC e EPI e que eles eram eficazes, em todos os períodos requeridos. Informou que havia EPIs eficazes.

Nesse contexto, conforme julgamento do IRDR nº 15 pela TRF da 4ª Região, existem situações em que a ineficácia dos EPI’s é PRESUMIDA, dispensando qualquer diligência nesse sentido, estando os agentes biológicos inseridos nesse rol.

Além disso, a própria instituição pagou regularmente as contribuições previdenciárias, por meio do indicador IEAN (exposição a agente nocivo).

Quanto aos demais lapsos, o INSS alega que, no setor de enfermagem, a atividade da Autora não pode ser considerada especial, pois não era habitual e permanente a exposição a doenças infecto-contagiosas.

Destarte, quando se pondera especificamente sobre agentes biológicos, também é entendimento pacificado que OS CONCEITOS DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA SÃO DIVERSOS daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição, mas, sim, o RISCO DE EXPOSIÇÃO!

Nesse sentido é a jurisprudência do TRF da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. ENFERMEIRA. CATEGORIA PROFISSIONAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES BIOLÓGICOS. EPI. HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. FATOR PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. 1. Demonstrado o efetivo recolhimento de contribuições individuais, devem ser computadas as respectivas competências. 2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. O labor como enfermeira exercido antes de 29-04-1995 possibilita o reconhecimento da especialidade do trabalho em razão do enquadramento por categoria profissional. 5. A exposição a agentes biológicos possibilita o reconhecimento do tempo de serviço como especial. 6. Não havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, deve-se enquadrar a respectiva atividade como especial. 7. A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõem a submissão contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Não se interpreta como ocasional, eventual ou intermitente a exposição ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Precedentes desta Corte. 8. Preenchidos os requisitos legais, tem o segurado direito à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral. 9. A introdução do fator previdenciário no cálculo do salário-de-benefício deu-se em consonância com o texto constitucional, certo que não há vedação constitucional à consideração das variáveis idade, expectativa de vida e tempo de contribuição na apuração da renda mensal inicial. 10. É inviável a aplicação de um critério híbrido, ou seja, a concessão do benefício computando-se o tempo de serviço e as contribuições até a data do implemento dos requisitos para a obtenção da aposentadoria (posterior à vigência da Lei n. 9.876/99), mas com apuração do salário de benefício na forma da legislação que, nessa ocasião, já se encontrava revogada. Assim, ou o segurado se aposenta com base no direito adquirido, computando o tempo e os salários de contribuição vertidos até 16/12/1998, data da entrada em vigor da EC nº 20/98 (ou até 29/11/1999), ou soma o tempo posterior à Lei n. 9.876/99 e se sujeita às regras de apuração do salário de benefício vigentes, com incidência do fator previdenciário. 11. O Supremo Tribunal Federal reconheceu no RE 870947, com repercussão geral, a inconstitucionalidade do uso da TR, determinando a adoção do IPCA-E para o cálculo da correção monetária nas dívidas não-tributárias da Fazenda Pública, 12. Os juros de mora, a contar da citação, devem incidir à taxa de 1% ao mês, até 29-06-2009. A partir de então, incidem uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança. (TRF4 5011801-35.2013.4.04.7108, SEXTA TURMA, Relatora TAÍS SCHILLING FERRAZ, juntado aos autos em 04/06/2018)

Por fim, importante colacionar o trecho constante na obra de Tuffi Messias Saliba[1]:

De acordo com as estatísticas observadas, a equipe de ENFERMAGEM é uma das principais categorias profissionais sujeitas às exposições com material biológico. Este fato relaciona-se à Enfermagem ser a profissão da área da saúde a ter mais contato direto na assistência aos pacientes e também ao tipo e à frequência de procedimentos realizados (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2002).

Assim, nos termos do item 2.1.3 do Decreto 53.831/64, impõe-se o enquadramento por categoria profissional nos lapsos compreendidos entre 16/02/1996 a 08/11/1996 de 11/08/1997 até 01/06/1999 e de 27/12/2004 até a presente data.

Nos demais lapsos, ficou comprovado que a Demandante, desde o início do ofício de auxiliar/técnica de enfermagem, esteve permanentemente exposta a agentes BIOLÓGICOS em sua jornada de trabalho, enquadrando o caso em tela categoricamente no item ‘a’ do anexo IV do Decreto 3.048/99: “trabalho em estabelecimentos de saúde em contato com pacientes portadores de doença infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados”.

Da suposta utilização de EPI’s eficazes

Quanto ao tema, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região julgou o IRDR nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (tema n. 15), ocasião em que foi firmada a seguinte tese: “a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário”.

É de extrema importância referir que o Desembargador Federal Jorge Antônio Maurique asseverou em seu voto, confirmado por maioria, que existem situações em que a ineficácia dos EPI’s é PRESUMIDA, dispensando qualquer diligência nesse sentido, quais sejam: exposição ao ruído, agentes biológicos, agentes reconhecidamente cancerígenos e periculosidade (eletricidade).

O voto é extremamente claro quanto ao ponto, sendo oportuna a citação do seguinte trecho:

[...] Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto nº 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017 )

Por fim, resta esclarecer, quanto a esse aspecto, que nos casos de empresas inativas e não sendo obtido os registros de fornecimento de EPI, as partes poderão utilizar-se de prova emprestada ou por similaridade (de outros processos, inclusive de reclamatórias trabalhistas) e de oitiva de testemunhas que trabalharam nas mesmas empresas em períodos similares para demonstrar a ausência de fornecimento de EPI ou uso inadequado.

Dessa forma, resta demonstrado que não há proteção eficaz para a exposição a agentes biológicos.

REQUERIMENTOS

ASSIM SENDO, resta derrocada toda a fundamentação alçada pelo réu na peça contestatória, motivo pelo qual a Autora requer o prosseguimento do feito e, para que não pairem quaisquer dúvidas a respeito da exposição aos agentes nocivos, a apreciação do pedido de produção de prova pericial formulado na petição inicial.

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